Dans le cadre de l’exécution de sa programmation scientifique 2015, la Mission de recherche droit et justice (ministère de la Justice / CNRS) lance un appel à projet sur les enjeux de la déjudiciarisation.

Argumentaire

Prenant forme aux États-Unis à la fin des années 1960, se développant dans les années 1970-1980[1], la déjudiciarisation – diversion en anglais – s’immisce dans les divers mécanismes judiciaires. À l’origine, il s’agissait de pallier les déficiences du système de justice criminelle américain et de limiter la surcharge des tribunaux et des cours. De nos jours, dans le contexte de modernisation de la justice qui envahit avec plus d’acuité la plupart des sociétés libérales démocratiques, le mouvement de déjudiciarisation s’impose comme un mode de rationalisation des moyens matériels et humains de la justice, ainsi que comme un processus permettant non seulement de mettre en place de nouveaux modes de gestion des différends mais surtout in fine de recentrer l’office du juge au cœur de son métier. Ici réside tout l’enjeu des politiques de déjudiciarisation menées ces dernières années.

En France, où l’institution judiciaire est le produit d’une lutte du pouvoir étatique pour asseoir son unité sur le territoire, où le fait de rendre la justice s’inscrit historiquement dans les pouvoirs régaliens de l’État, le mouvement n’est pourtant pas neuf. Déjà les révolutionnaires avant les réformistes d’aujourd’hui avaient pris leurs distances avec le système judiciaire pour lequel ils avaient une grande méfiance[2]. En effet, en ces temps de conquête de la souveraineté populaire, seule la loi devait s’imposer. « Rendre la justice n’est que la seconde dette de la société, proclamait le 7 juillet 1790 à l’Assemblée Constituante, Joseph Prugnon. Empêcher les procès, c’est la première. Il faut que la société dise aux parties : Pour arriver au temple de la justice, passez par celui de la concorde »[3]. Derrière ces propos prononcés à l’occasion de la mise en place des juges de paix, se lit la volonté de la part de certains députés de faire de ces magistrats non pas des représentants institués du pouvoir judiciaire, mais avant tout des juges proches des citoyens, des sortes d’arbitres, dont la principale fonction serait de « procurer une justice prompte, facile et pour ainsi dire domestique, et qui ne demande d’autres lois que les indications du bon sens… »[4].

Néanmoins, au courant légicentriste succède le courant réaliste qui se veut plus en phase avec la société. Et à ce jeu des réalités, le juge ne se contente plus, pour reprendre Montesquieu, de n’être que « la bouche qui prononce les paroles de la loi »[5] ; il en devient l’interprète et le créateur du droit. Un mouvement de judiciarisation se déploie alors au fil des siècles et au cours des dernières décennies[6]. Le recours au juge s’impose dans les moindres interstices de la vie économique, sociale et politique[7] (place du Conseil constitutionnel dans le processus législatif avec l’instauration le 23 juillet 2008 de la question prioritaire de constitutionnalité ; création le 17 juillet 1998 de la Cour pénale internationale judiciarisant la vie internationale[8] ; poursuite contre les sociétés industrielles dans les cas de grandes catastrophes[9], intervention croissante du juge des libertés et de la détention, etc.). Le nombre des contentieux augmente et la justice devient la « nouvelle scène de [la] démocratie » : si elle demeure un « lieu de catharsis existentielle », la justice obéit également à « des impératifs de régulation sociale et politique »[10]. Une « consommation de masse » de justice s’installe donc et s’accompagne d’une montée en puissance de la victimisation[11], du tout sécuritaire et de la morale.

Les crises qui émaillent le monde économique entre le milieu des années 1990 et la fin des années 2000 font alors prendre conscience d’une autre réalité : la justice ne peut plus à elle seule résoudre tous les problèmes. Pour le dire autrement, l’idée s’infiltre dans la conscience collective que, pour remédier aux marasmes économiques et financiers qui touchent les sociétés libérales démocratiques, un changement de paradigme est nécessaire[12]. Désormais, la gestion et l’administration de la justice s’inscrivent dans une « gouvernementalité managériale » où la déjudiciarisation s’impose comme une réponse aux questionnements que pose le nouvel espace judiciaire mondialisé. Alors que l’Allemagne d’après la Première Guerre mondiale créait le Rechtspfleger (1920) pour combler le manque de magistrats et inaugurait, en quelque sorte, le mouvement[13], les États aujourd’hui, ceux soumis à l’évaluation et au classement par la Banque mondiale suivant « des critères et une méthodologie biaisés »[14], sont invités à développer une justice davantage informelle où les individus seraient au cœur du nouveau système judiciaire.

Commissions, enquêtes et groupes de travail sont alors diligentés par les gouvernements. En Angleterre, le rapport Woolf (Access to Justice, juillet 1996) puis le rapport Jackson (2010) marquent ainsi un tournant décisif dans le système judiciaire anglais : pour des raisons économiques et de rentabilité, les justiciables sont incités à prendre eux-mêmes en charge le règlement amiable et raisonnable de leur contentieux civil relevant, après tout, d’intérêts purement privés. En France, la Commission Guinchard (2007) puis après elle, les groupes de travail organisés autour de la question de la justice du xxi^e siècle, et plus spécialement autour du « Juge au xxi^e siècle. Un citoyen acteur, une équipe de justice » (Rapport Delmas-Coyon, 2013), posent les jalons d’une nouvelle justice où célérité, simplification, souci d’économie et volonté d’apaisement sont les nouveaux mots d’ordre.

La « démocratie procédurale »[15] fait ainsi place à une « démocratie des individus » où, tout en réaffirmant le droit fondamental de toute personne au procès équitable (article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’Homme), chacun est convié à conduire sa vie et être associé à toutes les décisions qui le concernent[16]. Dans les faits, cela se concrétise par le développement de la médiation ou la conciliation. En témoigne en France l’introduction par décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 dans le Code de procédure civile du livre V consacré à la « résolution amiable des différends » permettant l’application de l’ordonnance n°20122-1540 du 16 novembre 2011. En témoignent encore la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (loi n° 2004-204 du 9 mars 2004) ou encore l’instauration de la justice restaurative d’inspiration anglo-saxonne par la loi du 15 août 2014[17] permettant à la victime et à l’auteur de l’infraction de participer activement à la résolution des difficultés résultant de la commission de celle-ci, et notamment à la réparation des préjudices (article 10-1 du Code de procédure pénale, entré en vigueur le 1^er octobre 2014). Surtout, derrière cette « démocratie des individus » se révèle l’autre enjeu des politiques de déjudiciarisation : celui d’une plus grande responsabilisation de la communauté[18]. Le mouvement ne va pas sans toucher la justice internationale. La Cour Européenne des droits de l’Homme fournit ainsi un exemple parlant (mais non unique), où l’on voit se développer le recours au règlement amiable ou aux déclarations unilatérales[19].

L’objectif de cet appel à projets est donc d’examiner, dans le contexte de modernisation du fonctionnement du service public de la justice, le mouvement de la déjudiciarisation, d’en saisir le sens dans les démocraties libérales contemporaines, d’en comprendre les enjeux et d’en analyser les différentes formes, tant en France qu’en Europe ou aux États-Unis, tant dans les espaces juridiques nationaux que supranationaux. Pour ce faire, plusieurs axes d’analyse, dont la liste est indicative et qui peuvent être traités pour partie ou en totalité, sont proposés :

L’office du juge

Dans le contexte des réformes sur la justice, la question de l’office du juge focalise toujours les attentions. En effet, dans le nouveau maillage des procédures judicaires qui se fait jour, quelle est et quelle sera la place du juge ? Une formule revient souvent dans les débats un peu comme un slogan : remettre le juge au cœur de son activité juridictionnelle. Mais que recouvre au juste le cœur de ce métier ? Originairement, le juge est celui qui tranche les litiges et qui dit le droit (jurisdictio). Aujourd’hui, toutefois, cette fonction juridictionnelle semble avoir et devoir évoluer pour répondre aux attentes de son temps. Régulateur social, pacificateur des mœurs, le juge voit ainsi ses missions régaliennes recentrées voire réadaptées. Il conviendrait donc d’analyser dans une perspective comparatiste et sous l’angle des politiques de déjudiciarisation, les nouvelles attributions des juges. Dans quelle mesure le réexamen de l’office du juge permettrait-il de sortir de « l’entre-soi », qui a pu être reproché et dans lequel la justice démocratique l’avait jusqu’à présent maintenu ? Comment concilier fonction traditionnelle et attente sociale ? En effet, il a pu être observé, aux États-Unis notamment, que les juges non professionnels empruntaient le même habitus professionnel que les juges professionnels : comment, dès lors, éviter que ces juges informels rejudiciarisent un domaine du droit préalablement déjudiciarisé ?

Le juge se doit d’être à la hauteur de ceux qu’il juge. Les critiques ne manquent pas qui dénoncent l’absence de culture d’entreprise des juges français, des décisions déconnectées de la vie économique, une réticence prononcée à l’égard de la mondialisation, l’absence de crédibilité de la justice pénale française en matière économique et financière. Cet « hermétisme » dénoncé est-il l’apanage des juges français ? La crédibilité de la justice française est-elle alors en jeu ? Comment, dans ce nouvel espace judiciaire mondialisé, la fonction de juge peut-elle s’adapter ? Autrement dit, quel est le nouveau périmètre d’action dans le marché économique où l’empreinte de la common law, largement perceptible, semble mal s’accommoder de l’intrusion d’une justice étatique ? Dans ces conditions, dans quelle mesure cette adaptation s’accordera-t-elle aux demandes des justiciables portant sur l’information, le coût, la compréhension des décisions ou encore l’accès à un juge ?

Le justiciable

Le justiciable est également au cœur du mouvement de déjudiciarisation. En effet, sous couvert d’une plus grande paix sociale, la déjudiciarisation vient toutefois remettre en cause la conception classique de ce qu’obtenir justice veut dire. Il serait intéressant d’analyser les attentes des justiciables dans la mesure où ils sont culturellement habitués à aller en justice, donc devant un juge, plutôt que de faire appel à une tierce personne pour un règlement amiable de leur litige. L’idée est très forte que la justice formelle est la vraie justice, et que le juge tient le rôle de protecteur des plus faibles. Comment dès lors concilier cette attente avec les réalités économiques (gain de temps et gain d’argent) ? Comment concilier la croyance d’être dans son bon droit et la nécessité de faire preuve de bonne volonté ?

Le règlement amiable ne peut fonctionner que si les parties sont de forces égales et si elles accèdent au droit dans le respect des principes fondamentaux. Il conviendrait donc d’observer les parties ayant recours au règlement amiable et celles ayant refusé cette voie pourtant préconisée. Doit-on aller jusqu’à pénaliser les justiciables s’obstinant à préférer une solution juridictionnelle à la recherche d’un règlement amiable raisonnable comme en Angleterre (rapport Woolf) ? Surtout, comment assurer la promotion de ces nouveaux modes de justice dans la culture judiciaire des individus alors que certaines expériences, notamment nord américaines, montrent une certaine inégalité de traitement entre les plus faibles et les plus forts ? En matière pénale, les justiciables sont désormais amenés à participer au règlement de leur litige. En France, la loi n°2014-896 du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines a introduit la possibilité pour les officiers de police judiciaire de proposer une transaction pécuniaire aux auteurs de certains délits[20]. Ce système d’auto-détermination de la solution du litige respecte-t-il les droits de la défense ? Il conviendrait ici de s’interroger sur l’impact pour les justiciables d’une dépénalisation de certaines infractions (par exemple en droit pénal des affaires, en matière d’environnement[21]). En effet, comment concilier ces modes alternatifs de justice et le droit à un procès équitable ?

Il serait également intéressant d’analyser la qualité des parties elles-mêmes. Dans quelle mesure être femme ou étranger, riche ou pauvre, cultivé ou non, ne s’avèrent-ils pas être sources d’inégalités dans le recours amiable et raisonnable des litiges ? De ce point de vue, l’appel pourra aussi être l’occasion de susciter des travaux articulant des perspectives de sociologie ou de théorie politique : comment se situent les déterminants de genre/race/classe dans le rapport à la justice déjudiciarisée, et en quoi le mouvement de la déjudiciarisation peut-il, par ailleurs, être lu comme un avatar d’une lecture néo-libérale de la justice ?

L’institution

D’une manière plus globale, et toujours dans une perspective comparatiste, il s’agirait de s’interroger sur les domaines du droit visés par les politiques de déjudiciarisation et les formes que cette dernière pourrait prendre. Jusqu’où les réformes doivent-elles aller ? « À quoi, dans cette justice, pour reprendre l’interrogation de Loïc Cadiet, s’agit-il de se soustraire ? ». Outre les domaines du droit eux-mêmes, il conviendrait d’évaluer les avantages mais aussi les limites et les dangers de la déjudiciarisation. Il serait intéressant de s’interroger sur ce que rendre la justice est censé produire. En effet, dans quelle mesure l’institution judiciaire ne se retrouve-t-elle pas vidée de toute sa substance symbolique et de toutes les projections de croyance qui vont avec ? D’un autre côté, ne revit-elle pas, certes sous une forme moins formelle, mais surtout plus proche des citoyens ? Dès lors, s’agit-il de déjudiciariser ou plutôt de déjuridictionnaliser ou de déformaliser certains litiges ? Ce point est d’autant plus décisif pour cerner les enjeux de la déjudiciarisation que le terme même de déjudiciarisation n’est pas employé par tous les droits nationaux. Il mérite aussi d’être questionné dans la mesure où, comme en matière de droit de la famille, il s’est agi plutôt de déjuridictionnaliser : la Commission Guinchard avait ainsi proposé de créer, à l’exemple du Rechtspfleger allemand et autrichien, une sorte de « greffier juridictionnel » compétent en matière de divorce par consentement mutuel. Ce qui conduirait ici à analyser la place des autres professionnels du droit. Quelle est et sera la place des notaires, par exemple, ou encore des avocats dans ce système judiciaire informelle ? La même Commission Guinchard avait pourtant rejeté la proposition faite par le premier Conseil de la modernisation des politiques publiques du 12 décembre 2007 de soumettre le divorce au notaire. C’eût été alors déjudiciariser le divorce.

Si la tendance est de rechercher des voies de recours « hors procès », elle n’est pas sans révéler enfin un certain nombre de problèmes liés à l’éthique et l’équité. En effet, tiraillée entre les impératifs économiques et sociaux et les principes fondamentaux tels que le « droit au juge » (dont l’ancrage constitutionnel découle en France de l’article 16 de la DDHC) et le droit de toute personne à un procès équitable (art 6-1 CEDH), l’institution judiciaire tisse des liens pour le moins exacerbés avec les modes alternatifs de règlement des litiges. Il conviendrait alors d’analyser cette savante équation qui impose justement à l’institution judiciaire, d’une part, la nécessité d’évoluer, de s’adapter à son temps ou aux contraintes budgétaires et, d’autre part, de garantir les principes fondamentaux internationaux d’une bonne justice, d’une justice équitable.

Outre une réflexion prospective et critique, les recherches pluridisciplinaires devront, dans le cadre d’une approche empirique et comparée, porter une réflexion sur les conditions de l’extension en France de la déjudiciarisation à d’autres contentieux que le droit de la famille tels que le droit social, le droit de l’environnement, le droit pénal des affaires etc., et envisager de nouvelles formes de déjudiciarisation.

• Antoine Garapon, Sylvie Perdriolle, Boris Bernabé, La Prudence et l’Autorité. Juges et procureurs du xxi^e siècle, Paris, Odile Jacob, 2014.
• Olivera Boskovic (dir.), La Déjudiciarisation, Paris, Éditions Mare & Martin, 2012.
• Serge Guinchard (dir.), L’Ambition raisonnée d’une justice apaisée : rapport au garde des Sceaux, Paris, La Documentation Française, 2008.
• Jean-Baptiste Perrier, La Transaction en matière pénale, Paris, LGDJ, 2014.
• Pierre Chevalier, Yves Desdevises et Philip Milburn (dir.), Les Modes alternatifs de règlement des litiges : les voies nouvelles d’une autre justice, Paris, La Documentation Française, 2002.

Notes

[1]. Difficile de dater avec précisions le développement de ce mouvement pour la France, mais il semble en tout cas que c’est au cours de ces années, sous les néologismes anglais delegalization et decriminalization, que le mouvement apparaît. Voir Loïc Cadiet, « La déjudiciarisation. Propos introductifs », in Olivera Boskovic (dir.), La Déjudiciarisation, Paris, Éditions mare & martin, 2012, p. 11.