Racketiciel : Dernier « tir » judiciaire

Le dossier des racketiciels, ces logiciels pour lesquels on vous oblige à payer un droit d'usage avec l'achat d'un matériel informatique (ordinateur ou autre), est un dossier que l'Aful mène depuis plus de 18 ans.

Les plus jeunes observateurs de cette action se demandent souvent pourquoi c'est une association du Libre qui la mène et non pas une association de consommateurs. L'Aful s'est investie dans cette action car nous voyons un réel intérêt à rendre le choix au consommateur. Nous sommes convaincus qu'avec un choix retrouvé, le logiciel libre grand public se ferait une place bien plus large que celle qu'elle a réussi à obtenir contre un système protégeant une position dominante et que de grandes innovations d'usages pourraient émerger avec une réelle part de marché.

Les racketiciels tuent l'innovation

Quand on observe l'informatique grand public de ces 40 dernières années, rien n'a radicalement évolué. Les principes inventés par Xerox au début des années 70 sont toujours présents dans les systèmes d'exploitation grand public. Ils sont certes toujours plus jolis, mais cela reste la même chose. Pourtant, plusieurs systèmes d’exploitations, la plupart sur base GNU-Linux, ont proposé et essayé des interfaces utilisateur très innovantes qui auraient permis à l'usage de l'informatique grand public de faire un bond en avant. Malheureusement, la situation des racketiciels rend impossible de pénétrer ce marché. Ces systèmes novateurs restent totalement inconnus des non-initiés.

Toutes les pistes ont été explorées

Afin de mettre un terme à ce scandale de la vente forcée de logiciels avec du matériel informatique, nous avons réellement tout essayé ces 15 dernières années. Même si nous avons réussi quelques trucs, malheureusement rien n'a réellement changé.

• Saisie du médiateur de la république
• Saisie de la DGCCRF
• Obtenir de nombreuses questions parlementaires (au Sénat et l'Assemblée nationale)
• Faire entrer cette problématique dans les plans d'actions du gouvernement français (action 64 et 65 du plan France Numérique 2012)
• Faire exister des solutions techniques libres permettant l'optionnalité en sortie d'usine
• Obtenir une promesse écrite des candidats à la Présidence de la France, dont celui qui a été élu
• Dépôt d’amendements dans différents projets de loi
• De très nombreuses actions judiciaires (le contenu du lien n'est pas à jour actuellement) sur tout ce qui était à notre portée telle que les assignations devant le Tribunal de Proximité, les procès en Cour d'Appel, et jusqu'aux pourvois en cassation
• etc.

Si tout cela nous a coûté des milliers de jours de travail de bénévoles, cela a aussi coûté à l'Aful des dizaines de milliers d'euros. En effet, sur les actions judiciaires, nous ne pouvions pas laisser les volontaires, souvent dans des situations financières compliquées, supporter l’ensemble des coûts liés à un procès. L'association a donc toujours été en support, que ce soit sur la stratégie, sur l'argumentation à utiliser auprès des juges de proximité, et aussi financièrement.

En justice !

En 2006, lorsque nous avons investi le terrain judiciaire, c'était relativement simple. Le membre de l'Aful allait seul devant le juge de proximité, après s'être fait préparer par l'équipe d'accompagnement de l'Aful, pour y expliquer son problème. La plupart du temps, le consommateur gagnait. Cependant, même s'il gagnait, la décision du juge était juridiquement pauvre et ne faisait pas avancer la jurisprudence. Malgré cela, nous savions que nous étions un réel poil à gratter car nous allions au combat encore et encore, même si c'était un peu la fleur au fusil.

Stratégie juridique

Nous avons donc décidé de mettre en œuvre deux stratégies judiciaires en parallèle :

• Les procès dans les tribunaux de proximité, pilotés par l'Aful avec un avocat
• Les procès dans les tribunaux de grandes instances, pilotés par l'association de consommateurs UFC-Que-Choisir

Sur la première, c'était assez facile. Nous avions la chance de compter sur Maître Frédéric CUIF qui s'était investi bénévolement sur ce dossier. Il connaissait donc parfaitement l'argumentation et grâce à sa connaissance du système judiciaire et de la législation applicable en la matière, nous avons pu déployer une stratégie de moyen terme.

La seconde a été plus compliquée. Faire bouger une association de consommateurs sur un tel sujet n'a pas été aisé. En effet, tout le monde à l'UFC-Que-Choisir utilise Microsoft Windows, et a bien ancré dans son esprit l'équation « PC=Windows ». Ils avaient du mal à comprendre le problème. Comme nous conseillions aux consommateurs qui nous contactaient d'adhérer à l'UFC (et non pas à l'Aful), cela a commencé à bouger chez eux. Malheureusement, quand ils se sont décidé à « y aller », leur conseil n'a absolument pas voulu s'appuyer sur nos travaux, nos angles d'attaque et nos argumentaires juridiques. Il s'est naturellement fait laminer dans les différents tribunaux, avec l'exploit d'obtenir des décisions de justice contraires à l'intérêt du consommateur et aux victoires que nous avions remportées de notre côté depuis plusieurs années.

Il nous a fallu près de 5 ans pour corriger la jurisprudence désastreuse qui avait été générée par les consommateurs qui, contrairement à nos conseils, allaient seuls en justice et par l'UFC …

Toute notre stratégie judiciaire entre 2008 et 2013 a été l'effet cliquet : à chaque décision, et même lorsque notre consommateur perdait au tribunal, nous faisions valider un point juridique. Quand il y avait lieu, nous n'hésitions pas à présenter le dossier à la Cour de Cassation (ou à la Cour d'appel) afin d'appuyer tel ou tel élément juridique.

Assèchement

Le gros problème de cette stratégie, c'est qu'elle coûte cher. Très cher. Trop cher.

Face à de très gros cabinets d'avocats payés à grand frais par les constructeurs informatiques, nous sommes rapidement arrivés à des choses absurdes telles que des mémoires juridiques de plusieurs centaines de pages à chaque fois au juge de proximité. Du jamais vu par ces juges qui ont l'habitude de juger de petits litiges d'impayés de factures … Sur l'un des procès, le cabinet d'avocat du constructeur est venu avec une dizaine de classeurs contenant notamment près de 2000 pages de pièces !

Bref, ces procès sont devenus tellement stratégiques pour les constructeurs attaqués qu'il n'hésitent plus une seconde à dépenser près d'une centaine de milliers d'euro sur un seul litige (à l'origine, de 100€). Ils ont mis le temps, mais ils ont finalement compris que c'est bien à un système mondialisé que nous nous attaquions et que si nous gagnions en France, c'est tout le système qui tombait. L'avocat de Hewlett-Packard le précisait encore récemment à une audience face à notre avocat.

Eux comme nous, savions très bien que nous ne pourrions pas continuer longtemps ainsi. Ces procès ont littéralement asséché les caisses de l'association et nos recettes ne suivent pas, sans compter que l'Aful a d'autres groupes de travail qui, eux aussi, nécessitent de l'argent pour travailler.

Même lorsque nous gagnons, les juges sont tellement sur une autre planète qu'ils n'accordent que quelques centaines d'euro à notre consommateur. Somme qui couvre à peine le billet de train pour se rendre au tribunal …

Réduction des actions

Alors, nous avons soigneusement choisi nos combats. Le nombre de procès a été grandement réduit entre 2013 et 2014 pour finalement tomber à zéro en 2015. Seuls les dossiers en cours continuent d'être soutenus et aucun nouveau n'a été lancé depuis un moment.

Nous payons aussi l'essoufflement des bénévoles qui pilotent ce dossier. Depuis plus de 10 ans, ils sont à fond sur ce dossier ! Ils ne comptent pas leur temps et ont abattu un travail extraordinaire. Mais les priorités de chacun évoluent au fil du temps et le manque de résultats concrets au vu de l'énergie dépensée décourage. Malgré plusieurs appels, personne n'est venu au secours de l'Aful, ni au secours de l'équipe de pilotage, ce que nous regrettons fortement.

Quelqu'un a dit : stop !

Brusquement, depuis notre amendement à la Loi Consommation de Monsieur Benoît Hamon (qui s'appuyait sur l'engagement de campagne du candidat Hollande), nous avons perdu tous nos procès. C'est a priori assez étonnant car comme évoqué plus haut, notre effet cliquet a globalement réussi. Il est donc normalement impossible de juger le contraire de ce que nous avons réussi à valider plusieurs fois devant les tribunaux et d'autant plus devant la Cour de Cassation.

Mais nous perdons quand même … Pire, les consommateurs sont maintenant condamnés à verser plusieurs milliers d'euro aux constructeurs pour les indemniser de leurs frais de procédure ! Un comble ! On repassera pour l'aspect « équité ou de la situation économique de la partie condamnée », pourtant rappelée par le Code de procédure civile …

Une fois, on ne comprend pas, mais c'est la vie. Deux fois, on se pose des questions. À la troisième fois où exactement les mêmes arguments sont utilisés pour enfoncer le consommateur, on cherche. Et nous pensons avoir trouvé : Tout porte à croire que l'intranet auquel ont accès les juges (lorsqu'ils sont face à un problème juridique qu'ils ne savent pas résoudre) serve à donner des « lignes directrices » défavorables aux consommateurs sur le sujet des racketiciels.

On en conclut que le gouvernement Hollande envoie un message clair et limpide : nous ne voulons plus entendre parler de procès sur les racketiciels !

Patate chaude de la justice française

Fort heureusement, nous ne travaillons pas l'aspect justice en séquentiel mais en parallèle. Ainsi donc l'un de nos dossiers arrivé à la Cour de Cassation a posé de grands soucis à la première chambre civile chargée de l'instruire. Effectivement, quand le même sujet, avec les mêmes arguments juridiques fondés sur la directive européenne revient presque une dizaine de fois à la Cour de Cassation, ça doit énerver un peu. De plus, nous avons attiré l'attention de la Cour sur le fait que selon l'interprétation faite de ses décisions, il se pourrait bien qu'elle se contredise, y compris au sein du même arrêt.

Au vu de notre argumentation juridique, s'appuyant sur la directive européenne, et celle du Ministère de la Justice qui fait tout pour protéger le système en place, la Cour de Cassation se tourne donc naturellement vers la Cour de Justice de l'Union Européenne pour lui demander de trancher ces trois questions :

1. les articles 5 et 7 de la directive 2005/29 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur doivent-ils être interprétés en ce sens que constitue une pratique commerciale déloyale trompeuse l'offre conjointe consistant en la vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés lorsque le fabricant de l'ordinateur a fourni, par l'intermédiaire de son revendeur, des informations sur chacun des logiciels préinstallés, mais n'a pas précisé le coût de chacun de ces éléments ?
2. l'article 5 de la directive 2005/29 doit-il être interprété en ce sens que constitue une pratique commerciale déloyale l'offre conjointe consistant en la vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, lorsque le fabricant ne laisse pas d'autre choix au consommateur que celui d'accepter ces logiciels ou d'obtenir la révocation de la vente ?
3. l'article 5 de la directive 2005/29 doit-il être interprété en ce sens que constitue une pratique commerciale déloyale l'offre conjointe consistant en la vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, lorsque le consommateur se trouve dans l'impossibilité de se procurer auprès du même fabricant un ordinateur non équipé de logiciels ?

En conclusion, nous verrons donc ce qu'il en sort … Notre avocat, Maître Frédéric CUIF, ira donc plaider ce dossier avec son confrère Maître Pauline RÉMY-CORLAY.

Pendant ce temps l'Autorité de Concurrence Française

Enfin, parallèlement, alors qu'en 2011 nous avions tenté, sans succès, de saisir la Direction générale de la concurrence de l'Union européenne, l'Autorité de Concurrence Française a entendu Laurent Séguin, le Président de l'Aful, et Maître CUIF, avocat de l'association et des consommateurs ayant lancés des procédures Racketiciel, au cours d'une audition de plus de 4 heures. Cette audition a pour objectif d'étudier les possibilités qui lui sont conférées pour enquêter sur ce dossier des pratiques restrictives de concurrence sur le marché des systèmes d'exploitation.

Lire également Vente forcée des logiciels : la politique s’invite-t-elle à la Cour de cassation ? de Maitre Frédéric CUIF